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观韬中茂律师事务所

摘要：工业现代化、社会化大生产、大协作趋势下多种合作模式应运而生，也是资源合理化的有效途径，是社会化大生产的结果。其中最为广泛使用的有OEM 模式 （不设计只生产）、ODM 模式（既设计又生产）、OBM模式（自创品牌-设计生产销售）、JDM模式 （共同设计制造）、CMT模式 （来料加工），本文着重讲解上述五种模式中最为常见的模式OEM模式。

原始设备制造商简称OEM，OEM是英文Original Equipment Manufacturer的缩写，也称为定点生产，俗称代工（生产），基本含义为品牌生产者不直接生产产品，而是利用自己掌握的关键的核心技术负责设计和开发新产品，控制销售渠道。原始设备制造商具体的加工任务通过合同订购的方式委托同类产品的其他厂家生产，再将所订产品低价买断，并直接贴上自己的品牌商标。这种委托他人生产的合作方式简称OEM，承接加工任务的制造商被称为OEM厂商，其生产的产品被称为OEM产品。可见，定点生产属于加工贸易中的代工生产方式，在国际贸易中是以商品为载体的劳务出口。

一、真实商业案例：富士康与苹果公司之间的合作关系即为一种OEM模式。由苹果公司负责手机平板等的电子产品的设计开发工作资料。再将电路图纸、外壳模具图纸及软件等资料提供由富士康负责打样。样品将回到苹果公司核对是否符合设计预期。若符合则由富士康进行批量生产。最终的产品销售由苹果公司决定具体的上市时间、销售价格及销售区域等。在此种模式下苹果公司用低成本赚取了大量的财富以及市场份额。

二、模式基本条件

1、委托方

（1）优秀的技术输出能力；

（2）优秀的品牌形象；

（3）广泛的市场网络；

（4）产品开发能力；

（5）技术控制能力。

2、制造方

（1）过剩的、优秀的制造能力；

（2）真诚的合作意愿；

（3）对市场方向有较强的把控。

三、模式优势

1、进入国际市场，参与国际竞争

国内家电等行业竞争日趋激烈，市场趋于饱和，某些国内制造企业为了能开拓市场，而为国外品牌做代工。增强了企业的全球意识。

2、 规模生产，降低成本

现代化生产中普遍存在着规模经济效应，即随着产出规模的扩大而呈现出单位成本下降的趋势。这可能来自于专业化分工的深化，固定成本的分摊。如果企业本身就存在这生产能力过剩的情况，成本下降的效果将更加明显。参与OEM供给，意味着产出规模的扩大，不但增加了产品的销路，而且降低了成本。

3、学习经验，完善管理

提供OEM的企业往往在OEM购买方的产品供应链中扮演重要角色，OEM购买方可以在生产管理，市场营销，产品开发等方面具备较强实力，在合作过程中，OEM供应方可以在产品质量控制，成本控制，经营效率控制等的管理上按照购买方的要求组织生产，以先进的组织控制，来自于干中学经验积累，提高企业的管理水平。

4、产品创新, 提升能力

如果OEM产品属于创新产品，供给企业除满足购买方的需求外，还可以以自己的品牌在国内外市场上销售。或者增加产品线的长度，推出新产品；或者加深产品线的深度，增加现有产品的品种，无论从哪一方面来说都增加了企业的竞争力。

OEM方式对买卖双方而言，除了共享产品整体竞争优势外，还具有一个最有特色的优势，那就是买卖双方进出市场的灵活性。只要买卖任何一方发现了更有利可图的途径，就可以随时终止合同。从这个角度而言，OEM市场是高度有效的。

5、节约销售投资

当企业面对国外市场时，由于地域广，各国商业习惯不同，很难建立完全的独立流通网。但是如果借用外国公司的销售力量，那就便利多了。如富士，理光等都对其在欧美的厂商和经纪采取了OEM方式，这样就减少了企业间运转时的摩擦，消减了企业本应投入的大量销售资金，使企业能够适应在海外经营。

五、法律风险

1、委托人与受托人缺乏合同法律意识；

2、委托方提供的商标是第三人的商标，授权瑕疵；

3、OEM厂商未经委托方同意擅自在市场上销售OEM产品；

4、OEM厂商在销售产品时违反我国《商标法》中的的规定；

5、OEM产品上标注了假冒的厂商、厂址、产地。

四、法律建议

1、审核委托方要求贴附的商标权属情况

（1）要求委托方提供主体资格证明等资质文件、商标权利证明文件，确保其所提供文件为合法有效。如委托方并非商标权利的所有人，则应注意要求其提供商标权利人的授权许可文件；如委托方是涉外主体，还应主要审查其所提供商标是否在其所属国以及在我国内均享有合法权利。

（2）谨慎审核委托方所提供商标被核定使用的商标类别是否与其委托加工生产的商品类别一致；还需认真审核委托方所生产的商品使用的商标形式是否与相关权利证书上的商标形式完全一致。

（3）建议规范签订OEM合同，明确双方权利和义务，双方所签订的OEM合同条款尽可能全面、细致，以此避免可能发生的风险。建议合同需完整约定的内容包括：合同双方的名称、住所、联系方式、委托加工商品的情况，质量标准，价格，货期，验收方法及标准，知识产权侵权承责方式，违约责任等。完善OEM合同审查机制也是防止侵权纠纷的一道有力防线。

（4）在委托ODM生产前，对加工方进行尽职调查

尽职调查的主要内容，应包括审查加工方所提供的产品是否涉及专利权或著作权。若涉及，应仔细审查可能涉及的知识产权相关情况，并要求加工方提供相关知识产权证明文件进行核查，并对是否可能涉及第三方知识产权进行审查。应特别注意的是，应调查所产生的文件均应保存好存档，日后若发生侵权争议可用于证明己方已尽到合理的审查注意义务。

（5）在签订ODM合同时，对知识产权侵权承责条款进行明确约定，为避免可能发生的风险，应在ODM合同中对产品的知识产权条款明确约定知识产权瑕疵担保及承责条款。万一产品被诉侵权，委托方可以基于合同相对性，向加工方追偿。此时，应当特别注意约定赔偿范围和方式。

律师简介

唐舸权，观韬中茂律师事务所合伙人律师；天津市重庆商会副会长；法学会会员；中华全国律师协会会员；新社会阶层专业人士联合会会员。

专业方向：增资扩股及融资并购；公司股权架构搭建及合规；商业特许经营合规性审查及梳理；股权激励方案设计；商事纠纷等。

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