案例分享▎一场因OEM投诉而引发的风波
案例回放
X公司向某市财政部门投诉称，根据该市某单位厨房设备采购项目的中标结果显示，中标人Y公司在开标一览表中称压力锅的制造商为Y公司，经X公司查询发现Y公司未获得压力锅生产许可资质，不是合格的供应商。X公司提出应取消Y公司的中标资格、顺延其为中标人。
财政部门介入调查后发现，Y公司确实不具备生产压力锅的资质。然而，Y公司答复称，其所投压力锅系采用OEM形式生产，Y公司为该型号压力锅注册商标（品牌）所有者，生产厂家为Z电器制造厂，Y公司向财政部门提供了双方的OEM证明书，以及受托方Z公司尚在有效期内的压力锅生产许可证。
财政部门认为，OEM形式生产是较为普遍的市场行为，本项目招标文件并未要求参与投标的供应商应具备压力锅生产许可资质，也未限制供应商以委托加工形式生产的产品参与投标。
根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十七条规定，采用委托加工方式生产列入目录产品的，被委托企业应当取得与委托加工产品相应的生产许可。这里未规定委托方应具备相应生产许可资质，仅要求受托方必须获得相应的生产许可资质。
财政部门裁定，X公司的投诉事项不成立，驳回投诉。
一波刚平，一波又起。财政部门发现，该采购项目不是专门面向中小企业采购的项目，中标人Y公司在《中小企业声明函》中声明压力锅的制造商为Y公司，其享受了本次采购活动给予小微企业10%的价格折扣优惠政策。
据此，财政部门启动监督检查程序，认定Y公司并未直接生产该型号压力锅，其不符合《政府采购促进中小企业发展管理办法》第四条有关政府采购扶持中小企业的政策，不应享受10%的价格折扣优惠，Y公司提供的《中小企业声明函》为虚假声明函，该行为属于提供虚假材料谋取中标的情形。
财政部门最终裁定，对Y公司处以采购金额千分之七的罚款，列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动。因本次采购活动出现了影响公平公正的现象，责令采购人废标，重新开展采购活动。
案例分析
——什么是OEM？OEM是英文Original Equipment Manufacturer的首字母缩写，俗称为代工或者贴牌生产，制造商（品牌商）并不直接生产产品，而是通过代工合同订购的方式委托其他厂家生产，将生产环节外包给专业的工厂，再将所订产品买断，并贴上自己的品牌商标。
——不直接生产压力锅的品牌商需要取得相应许可资质吗？《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》规定，国家对重要工业产品的生产企业实行生产许可制度，其中包含压力锅。《国务院关于调整完善工业产品生产许可证管理目录的决定》规定，实施工业产品生产许可证管理的目录产品共计14类27个品种（以下简称目录产品），压力锅属于其中第10类产品，归属于直接接触食品的材料等相关产品，由省级工业产品生产许可证主管部门负责实施。
《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十七条规定，采用委托加工方式生产列入目录产品的，被委托企业应当取得与委托加工产品相应的生产许可。国家以法律条款的形式明确允许采取加工方式生产列入目录产品，仅对受托方获得相应的行政许可作出了强制要求。
笔者认为，不直接生产压力锅的品牌商不需要取得相应的生产资质。本案中，Y公司与具备完全行为能力且依法取得相关生产许可的Z公司签订《OEM 委托加工协议》，委托Z公司加工压力锅的行为，符合《中华人民共和国民法典》第143条规定。
——为什么Y公司不能享受小微企业的价格折扣优惠？笔者认为，《政府采购促进中小企业发展管理办法》第四条明确规定，在货物采购项目中，货物由中小企业生产且使用该中小企业商号或者注册商标，即只有生产厂家和品牌商（制造商）为同一家的中小企业，才能享受政府采购的中小企业扶持政策。很明显，本案中Y公司是品牌商而不是实际生产厂家，因此Y公司不能享受该项目招标文件规定的给予小微企业10%的价格折扣优惠政策。
政府采购支持中小企业发展，其中很重要的一条就是支持推动中小企业转型升级。中小企业不仅要具备自主生产能力，而且还要拥有自己的知识产权和品牌商标，才能不断提高发展质量和水平，走专精特新发展道路。因此，《政府采购促进中小企业发展管理办法》规定，中小企业需同时具备生产制造、自主商号或注册商标，才能享受相应的扶持政策。
Y公司的《中小企业声明函》是虚假材料还是无效材料？笔者认同财政部门判定Y公司《中小企业声明函》是虚假材料的结果。主要原因是，一方面，Y公司在主观上提供该《中小企业声明函》是为了达成谋取中标（成交）的目的，其具有主观恶意的动机。另一方面，Y公司在客观上明知自己不是实际生产厂家，为了获得价格折扣优惠，在《中小企业声明函》中虚假声明，以此谋取投标利益，该行为属于提供虚假材料谋取中标的情形。
据笔者了解，Y公司在填写《中小企业声明函》时发现，其格式只要求填写制造商名称，并未提示制造商应与生产厂家为同一家，于是Y公司认为，其是该款压力锅的品牌商（制造商），采购文件未要求供应商提供如果所投产品为委托代加的，应提供相关代加工证明材料，因此，评标专家在评审过程无法辨别其提供的《中小企业声明函》是否存在虚假响应的情况，于是Y公司为了获取投标优势，抱着侥幸心理做出了压力锅制造商的虚假声明。没想到，因OEM有关事项的投诉引发了财政部门的监督检查，导致其违法行为被发现。
意见建议
一是建议财政部门加大对重要工业产品实行工业产品生产许可制度和政府采购扶持中小企业政策的宣传力度，使更多的供应商了解并掌握上述制度和政策。
二是建议采购人和代理机构在编制采购文件时，应明确注明在采购项目中，哪些产品属于目录产品，还要明确如果供应商所投产品为委托代加工的，应提供委托代加工的相关证明材料，方便供应商编制投标文件，也便于评标专家审查投标文件的合法、合规性。
三是建议采购人和代理机构在《中小企业声明函》的格式中，增加供应商关于所投货物制造商性质的说明，即货物由制造商生产且使用该制造商的商号或者注册商标，以此来提醒投标人依法依规填写《中小企业声明函》。
法规链接
《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》
第四十条 采取委托方式加工生产列入目录产品的，企业应当在产品或者其包装、说明书上标注委托企业的名称、住所，以及被委托企业的名称、住所、生产许可证标志和编号。委托企业具有其委托加工的产品生产许可证的；还应当标注委托企业的生产许可证标志和编号。
第四十七条 采用委托加工方式生产列入目录产品的，被委托企业应当取得与委托加工产品相应的生产许可。
《中华人民共和国民法典》
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
《政府采购促进中小企业发展管理办法》
第四条 在政府采购活动中，供应商提供的货物、工程或者服务符合下列情形的，享受本办法规定的中小企业扶持政策：（一）在货物采购项目中，货物由中小企业制造，即货物由中小企业生产且使用该中小企业商号或者注册商标。
《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》
第二条 国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度……（二）电热毯、压力锅、燃气热水器等可能危及人身、财产安全的产品。
《中华人民共和国政府采购法》
第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标……（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的。
第七十七条 供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）提供虚假材料谋取中标、成交的。
作者：钟志君、谢忠燕、肖忠桦
来源于中国政府采购报
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