文 | 叶文龙 陈渌汇业律师事务所

一、OEM代工模式的法律背景

随着近年来汽车行业代工模式的迅速发展，OEM的代工模式在汽车生产行业中的运用也随之增加。OEM模式在新能源汽车行业逐步兴起的原因在于：（1）新能源汽车进入市场之后，一些传统车企的产能被大量闲置，而这些闲置的产能大部分并不是生产制造能力落后，而是由于产品设计开发能力较弱，市场竞争力不足；（2）造车新势力普遍缺少生产资质和运营生产制造所需要的大量固定资产投资及管理成本。而代工生产的模式不仅能让大量传统车企闲置产能得到利用，同时也有利于新晋车企们进入量产交付阶段的赛道比拼，从而提高汽车产业发展质量、化解落后产能。

根据工信部于2018年11月27日发布的《道路机动车辆生产企业及产品准入管理办法》（以下简称《办法》）第二十八条的规定鼓励道路机动车辆生产企业之间开展研发和产能合作，允许符合规定条件的道路机动车辆生产企业委托加工生产。《办法》的出台为代工生产的地位提供了法律基础。

此外，《工业和信息化部关于修改<新能源汽车生产企业及产品准入管理规定>的决定》第一条将中第五条第三款中的设计开发能力删除，《新能源汽车生产企业及产品准入管理规定（2020修订）》已于2020年9月1日生效。此处修改意味着汽车生产企业不再被要求一定要具备设计开发能力，将生产和设计开发相分离的模式，有助于为汽车企业及代工厂之间的代工合作提供路径，也有利于加快汽车行业代工生产的市场化进程。

二、新能源汽车代工协议的文本起草

代工协议作为OEM代工模式的主协议，应对汽车企业和代工厂的权责作出更为清晰的划分。通常而言，汽车企业负责车辆设计研发、供应链管理、制造技术以及质量管理和保证，代工厂则负责零部件组装和运营管理。汽车企业在拟定代工协议的条款及与代工厂进行合同谈判时，应注意以下方面：

1.代工厂的运作模式

在OEM的代工模式下，代工厂应根据汽车企业提供的设计方案、生产要求来推进生产，而汽车企业会全程参与生产制造的合作管理，并按照企业的质量标准去验收车辆，生产工人和制造管理则由代工厂提供。

该种运作模式有利有弊，例如在蔚来和江淮汽车的代工合作模式下，江淮通过多年来代工生产蔚来汽车产品，为自身积累了丰富的生产经验。同时，经过蔚来汽车考核的一线生产操作工人，也能够为江淮汽车其他生产线传授经验，进而提升产品质量和品质。

而在小鹏与海马汽车的合作中，小鹏曾在其港股招股说明书中指明了由海马汽车代工产品的潜在风险，如与第三方合作生产汽车须承受运营风险，而我们对此控制有限；海马不符合协定的时间表或遇到产能限制以及质量问题，我们可能遭到延误；成功建立品牌的能力亦可能受海马汽车质量认知的不利影响等。由此可见，OEM代工模式的主要问题在于：（1）生产成本不可控，导致整车成本不可控，抗风险能力较差；（2）生产质量不可控，如果存在质量缺陷，可能存在引发消费者维权诉讼的风险，从而影响汽车企业的商誉；（3）对生产流程和产能的控制有限，如代工厂无法按时交付，将对汽车企业带来一定的运营风险。

2.生产技术的保护

（1）明确授权范围：代工协议应明确汽车企业授予代工厂的使用设计稿、设计图、技术方案、技术诀窍、工艺流程等的授权方式、授权范围、授权使用目的、授权期限等知识产权资料，并严格限定代工厂只能在以履行代工协议为目的的范围内使用前述文件或技术信息；

（2）违约责任承担：代工协议应明确禁止代工厂超出授权使用相应技术资料，如代工企业违反前述约定，可能构成侵权+违约的责任竞合。在该种情况下汽车企业可以在侵权责任和违约责任中选择有利于公司的一种来要求代工厂承担相应的赔偿责任。

值得注意的是，在汽车行业知识产权侵权的相关司法判例中，法院通常会按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益来确定赔偿数额。在株式会社普利司通与盛泰集团有限公司等侵害外观设计专利权纠纷一案[案号：(2015)京知民初字第1622号]中，法院推算，被告每种轮胎每年的利润约为人民币705万元。自2014年9月至2018年6月，被告盛泰公司一直在生产销售涉案被诉侵权产品，因此被告盛泰公司生产销售涉案被诉侵权产品的利润约为人民币2700万元，这实际上就是原告索赔的金额。但法院根据该外观设计在实现涉案被诉侵权产品轮胎的利润中的作用等因素，仅对株式会社普利司通提出的损害赔偿请求予以部分支持。

除此之外，也有相关案例可以证明法院已经在裁判过程中开始适用惩罚性赔偿，例如在502沃尔沃商标控股有限公司与丹阳市凯伦特汽车配件有限公司侵害商标权纠纷[案号：（2018）苏11民初502号]中，法院综合考虑被告侵权行为的性质、持续时间、范围、后果，原告涉案注册商标的知名度、商业价值、被告的主观过错程度、原告为制止侵权行为支付的合理开支以及因侵权行为受到的商业信誉损失等相关因素，尤其重点考虑以下因素：1、原告涉案注册商标经过持续使用和宣传，已具有较高的知名度和显著性，其中沃尔沃、VOLVO等商标多次被认定为驰名商标，并被列入《全国重点商标保护名录》，在汽车及相关配件领域具有较高的知名度和良好的声誉；2、被告侵权的主观恶意。被告于2014年在巴西汽配展上因展出涉嫌侵犯原告知识产权的产品、海报等收到原告的书面警告后，并未停止侵权行为，继而于2015年、2016年、2017年三次在国家会展中心（上海）展出侵害原告知识产权的产品，并在每次均书面承诺不再实施侵权行为的情况下，继续生产、销售侵权产品、使用与原告涉案商标相同或近似的商标进行宣传，其重复侵权、恶意侵权的主观故意十分明显。……综上，法院酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计50万元，对原告索赔额全予支持。从中可以看出，若被侵权商标具有较高知名度，且存在重复侵权等情况，就有可能被认定为恶意侵权，从而法院就有可能适用惩罚制赔偿。

3.产能

为确保汽车生产的稳定性，建议在代工协议中对代工厂生产的产能作出约定。具体的约定方式可以根据市场情况决定：当市场广阔时，建议可以将代工厂的月度/季度产量量化；当市场不明朗或波动较大时，汽车企业可以要求代工厂保证最低生产量。

4.代工费的确定方式

代工协议中应明确代工费的确定模式，通常而言，代工费的确定方式有以下三种：

（1）固定价格。无论市场如何变化，代工产品（成品）的价格都为固定价格。这种方式比较少采用，因为价格风险比较高。

（2）以成本+利润的方式确定代工产品的转让价格。这里的成本包括厂房折旧、设备折旧、人工成本、环保成本、公用设施使用成本（所谓公用设施是指水电煤等公共设施）等，双方可予以约定。所谓利润，是双方约定在成本之外应向代工厂支付的利润空间，比如10%的利润率。

（3）成本+利润+最高限价。在成本、利润的基础上计算价格，但最高价格不超过双方约定的某个值，否则以该最高限价结算代工费用。

5.不竞争条款

为保护汽车企业的生产技术及其他商业秘密，代工协议中应明确在一定期限内禁止代工厂使用相同技术或工艺流程或原料自行生产使用或接受第三方委托生产相同产品。

6.协议解除/终止的情形

代工协议中应明确双方可以解除协议的情形。由于汽车行业的OEM代工模式所涉及的生产规模较大，因此我们建议只有在协议一方构成实质性违约的情况下，守约方才应考虑解除协议来维护己方的利益。通常而言，代工厂可能构成实质性违约的情形包括：

（1）代工厂连续3个月未达到协议约定的最低产能要求；

（2）代工厂违反保密义务，对汽车企业造成严重损害；

（3）代工厂生产的汽车不符合汽车企业的技术标准，在汽车企业以书面方式发出整改通知后，仍不符合技术标准的。

7.现场审计

在OEM的代工模式下，为保证代工厂生产线的合规且生产的汽车能够符合汽车企业的技术标准，建议在代工协议中明确汽车企业的审查权限、审计权限及范围，以及经审计不符合要求时的处置方案等。

结语

随着OEM代工模式在汽车行业的进一步普及，汽车企业和代工企业将从合同相对方逐渐发展为行业利益共同体。随着双方的合作愈加密切，代工企业也能够吸取汽车企业在智能化、电动化等方面的经验，帮助汽车企业完成智能化转型，并涉足智能汽车新赛道。