之前东风案一出，对OEM的讨论再次炸开了锅。忽如一夜东风来，千树万树梨花开。好吧，键盘猫也试着开一朵梨花，聊聊OEM中加工方的注意义务问题，有些观点可能不大成熟，请各位看官轻拍。

一、OEM中注意义务的来源

所谓OEM（Original Equipment Manufacturer），也就是贴牌加工，是指国内加工方按照国外定做方（委托方）的要求，加工其指定商标的产品，交付给外国定做方，收取加工报酬的贸易模式。OEM涉及到复杂的经济、贸易和法律问题，关于加工方对商标的使用是否构成商标民事侵权，一直是大家讨论的热点问题。

早期关于OEM的民事侵权问题，司法上并没有达成一致意见，直到最高院在著名的PRETUL案中表态，商标的基本功能在于识别商品来源，OEM中的商品全部出口到国外，加工方使用商标的行为在中国境内仅仅属于物理贴附行为，在中国境内并不具有识别商品来源的功能，不属于商标意义上的使用。既然不属于商标意义上的使用，那就不存在商标侵权的基础，自然不构成商标侵权啦。看到这份判决，估计OEM加工方和委托方都松了口气，暗想以后可以撸起袖子加油干咯。

然而东风案的二审结果却恐怕让人有点大跌眼镜。江苏省高院认为，OEM非常复杂，涉及到国际贸易发展，要一锅水端平，不能顾此失彼——平衡国内商标权人、国内加工企业与境外商标权人或商标使用权人的利益。进而做出了提出了注意义务，那就是一般来说OEM不侵权，但是还要擦亮眼睛，看清楚加工方有没有尽到合理注意义务。随后，江苏高院认为加工方没有尽到合理注意义务，所以认定了侵权。

最高院最近做出了东风案的再审判决，重申了OEM因为不是商标性使用，所以不侵权的理论。但是注意！最高院在不侵权认定前面加了一般情况下。随后，最高院又对加工方的注意义务进行了评述，认为没有违反注意义务。所以问题来啦，键盘猫认为，最高院对于OEM侵权的认定标准是有所改变的，从一锤定音说OEM不是商标性使用，所以不构成商标侵权，到委婉的说除非有相反证据显示常佳公司接受委托未尽合理注意义务，其受托加工行为对上柴公司的商标权造成了实质性的损害，一般情况下不应认定其上述行为侵害了上柴公司的商标权，事实上是增加了注意义务的审查。

二、注意义务的合理性

规定注意义务有没有合理性呢？首先要考虑的问题是对OEM的定性到底是什么。PRETUL案的表态很清楚，OEM不能识别商品来源，所以不是商标性使用。东风案的表态有点含糊，但是还是指出了，一般来讲，不用于识别或区分来源的商标使用行为，不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆，以致影响商标发挥指示商品或服务来源的功能，不构成商标法意义上的侵权行为。

当然这里的委婉表态是有点值得琢磨的。不用于识别或区分来源的商标使用就属于不是商标性使用的行为啊，那既然不是商标性使用，自然也就没有了商标侵权的基础。既然没有侵权基础，那自然不存在商标侵权，为什么只是一般来讲呢？

好吧，无论如何，正是在这样一个委婉表态下，注意义务被委婉的提了出来。那么键盘猫的问题是，既然不是商标性使用，应该就没有商标侵权基础，那么就算有其他行为损害了商标权人的利益，是不是应该由反不正当竞争法或其他法律规制，在商标侵权案件中引入注意义务会不会有点生硬？而且，商标权作为禁用权，商标法判断侵权与否的要件是未经许可使用而不是有没有主观过错，主观过错恐怕只是考虑赔额的因素。那么把注意义务加入OEM的侵权判定是否符合商标法的法律整体框架呢？

当然啦，关于OEM不属于商标性使用还是有争议的，有观点认为所谓OEM不能识别商品来源，只是从使用结果上看不能识别商品来源，并不是使用目的上不能识别商品来源。而OEM所说的不会造成混淆，其实是实际使用中的混淆，而商标法所说的混淆是指混淆可能性，两者并不是一个概念。各位看官有兴趣的话可以再深入研究一下这个观点有没有道理。（当然也可以约稿键盘猫）

关于注意义务的第二个疑惑是国外市场上的竞争问题能不能在国内商标法的框架里解决。东风案二审认定侵权的依据归根到底在于加工方的行为损害了商标权人在国外的利益，再审虽然推翻了二审判决，但是理由之一是加工方的行为对于商标权人在印度尼西亚境内基于涉案商标争取竞争机会和市场利益，并不造成实质影响。那么键盘猫的疑问是，商标权具有地域性，商标权人基于国内商标权要求保护国外市场能不能在国内商标法的框架下解决？

当然啦，键盘猫明白，OEM是一个很复杂的国际贸易问题，审理由它引起的商标法侵权问题，法院需要结合国际经贸形势发展现实，对特定时期特定市场的交易形式进行具体分析，判断对于商标权人合法权益的影响。政策上的价值取向会在一定程度上影响到法院的法律判断，这个时候如何在法理上做进一步的探讨完善甚至在商标法下次修改上做更为周延的规定，恐怕是我们需要进一步深思的问题。

三、注意义务怎么才算合理

最高院在东风案中并没有详细阐述注意义务的具体标准。关于注意义务，判决里一共有两段话涉及。键盘猫带大家看看第一段：考虑到定牌加工是一种常见的、合法的国际贸易形式，除非有相反证据显示常佳公司接受委托未尽合理注意义务，其受托加工行为对上柴公司的商标权造成了实质性的损害，一般情况下不应认定其上述行为侵害了上柴公司的商标权。这段话似乎只能解读出注意义务的举证责任在于商标权人，但对于注意义务的具体标准并没有论述。

大家再看第二段：就本案而言，常佳公司作为定牌加工合同中的受托人，在接受印尼PTADI公司的委托加工业务时，已经审查了相关权利证书资料，充分关注了委托方的商标权利状态。在印度尼西亚相关司法机构判决相关商标归属上柴公司期间，还就其时的定牌加工行为与上柴公司沟通并签订协议，支付了适当数额的补偿费用。可见，常佳公司接受委托从事定牌加工业务，对于相关商标权利状况已经适当履行了审慎适当的注意义务。这段话可以看出，加工方审查了相关权利证书+在海外商标权归属商标权利人时支付了补偿款，因此满足了注意义务。

第一个因素比较好理解，就是审查了相关权利证书。这里的相关权利证书应该指委托方在境外的商标权利证书。而第二个因素似乎有点难理解。键盘猫的疑惑是，印度尼西亚相关司法机构判决相关商标归属上柴公司期间，这个时候的所谓OEM恐怕已经不是真正典型的OEM了，因为这个海外商标权已经归属国内商标权人了，这个期间加工方支付了补偿款为什么可以作为履行了注意义务的理由呢？不过呢，无论怎么样，在海外商标权归属商标权利人时支付了补偿款我们似乎可以理解成通过OEM履约时的综合因素判断是否履行合理的注意义务。

键盘猫认为，考虑到OEM的复杂性，加工方又往往处于加工链的底端，对于加工方苛以过重的注意义务是不合适的。国内商标权人和海外加工方在海外市场的业务纠纷，即使是海外司法机关恐怕都不能轻易判断（这从东风标识纠纷在印尼经历了多次诉讼，结果不断地峰回路转就可以看出），加工方又怎么能够合理判断是非曲直？所以，加工方满足审查了加工方的商标权利证明+所有产品都出口海外，且违反审查义务的举证责任在商标权人似乎就足够了。而针对履约时的特定情况判断（即上文东风案的第二个因素）应当是例外情形，只有在有证据证明加工方确实存在明显过错的，才应被认定违反了注意义务。