案例回放：

南方某市图书馆新馆2000多万元家具公开招标，要求投标人必须为家具生产企业、且不接受联合体和不允许分包转包。

中标结果公布后，投标人A公司向代理机构提出质疑，认为中标供应商Ｂ公司无生产场地、设备和工人，家具产品全部委托Ｃ工厂代加工，也就是所谓的OEM贴牌产品，不符合项目要求。

因对代理机构质疑答复不满，A公司向当地监管部门提起投诉。在申辩中，Ｂ公司称与Ｃ工厂五年前签署了合作协议，协议期限为十年。其中，甲方负责技术方案及销售渠道；乙方负责产品生产，并配合甲方开展研发和销售。双方已形成全流程紧密合作，并非简单委托代工。

监管部门通过多方调查，认为Ｂ公司与Ｃ工厂通过合作协议书进行交叉持股的行为是企业的一种投资行为，是法人之间的资本关系，并不能因此改变双方作为独立法人机构的属性。最终，认定Ｂ公司投标无效。

问题：

1、何谓生产企业？

2、中标后OEM贴牌可行吗？

专家点评：

为了确保货物质量，绝大多数政府采购项目均要求投标人须为所投产品的生产企业，但生产企业的定义不是政府采购相关法律法规所能明确解释的，也不是按是否拥有投标注册商标或工商注册登记经营范围来界定的。此案投诉问题的核心是供应商的投标响应是否符合招标文件要求，以及要求的合法性和合理性。

供应商参加政府采购活动必须符合《政府采购法》第二十二条，这是法定条件，其中第三款具有履行合同所必需的设备和专业技术能力是潜在供应商履约能力的基础条件。在本案中，家具生产企业、不接受联合体投标和中标后不得分包、转包生产的规定是针对供应商履约能力及投标资格的细化要求，包含三个要件：从事家具生产、不允许两个以上的主体联合履约、标的物不允许分包或转包委托第三方机构生产，明确定义了合格的投标主体应当具备自主生产能力且自主完成履约的约定要求。

在本案中，虽然B公司在参与采购活动时，表面上以独立主体进行投标，但投标要约中却包含了和C工厂联合履约的条件，而且拟履约双方针对本采购项目的履约分工明确，B公司与C工厂之间已构成了实质上的联合体，不符合招标文件约定的不接受联合体投标的投标资格要求；同时，在招标文件不接受联合体投标的前提下，B公司不顾招标文件约定，单方面把另外一家独立法人机构纳入拟履约主体，也构成了实质上的分包或转包的履约方式，不符合招标文件约定的中标后不得分包转包生产的履约方式，是采购人不能接受的要约条件。

假如本案允许联合体投标及转包，关键还要看排名第一的中标候选人B公司在投标文件中是否具体说明其所投产品的代工厂，如果没有说明，则是有问题的；如果有明确说明，则没有问题。因为投标文件是要约邀请，是签订合同的基础，而按合同法的规定，原产地和制造商均应为合同中不可或缺的关键要素，这些关键要素与投标报价是密切相关的，应当在投标文件中就加以明确。

以手机为例，同样的品牌、型号，当原产地不同时，其报价通常也是不一样的。有经验的购买者，除了看品牌之外，还会进一步关心其原产地和制造商。因为不同的原产地和制造商，即使生产设备完全相同，产品设计也完全相同，由于其生产的历史、管理经验、员工素质不同，生产出来的产品仍会存在质量差异，而卖方为了平衡这种质量差异，通常会采用给同样的产品给出不同的定价。因此，不能等到中标之后，再将实际的原产地和制造商告诉买方。

此外，B2B和B2C并不是构成对售后服务的决定性影响。如果招标文件中对OEM和ODM有限制性规定的，那就应当按招标文件的规定进行评审。反之，则允许OEM和ODM。当然，在招标文件中直接作出此类限制性规定还要看所作规定是否与履行合同相关，是否与采购项目的具体特点和实际需要相适应。

事实上，随着社会日新月异的发展，企业之间你中有我、我中有你的利益交融格局越来越普遍，OEM和ODM等模式也比较常见。对采购单位来说，如何在新形势下确保采购质量、加强履约验收和售后服务将成为重要课题。

法律法规：

第二十二条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：

（一）具有独立承担民事责任的能力；

（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；

（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；

（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；

（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；

（六）法律、行政法规规定的其他条件。

采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

第二十四条 两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。

以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

第七十二条 供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：

（一）向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益；

（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；

（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；

（四）将政府采购合同转包；

（五）提供假冒伪劣产品；

（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同。

供应商有前款第一项规定情形的，中标、成交无效。评审阶段资格发生变化，供应商未依照本条例第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的，处以采购金额5‰的罚款，列入不良行为记录名单，中标、成交无效。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

第六十三条 投标人存在下列情况之一的，投标无效:

（一）未按照招标文件的规定提交投标保证金的；

（二）投标文件未按招标文件要求签署、盖章的；

（三）不具备招标文件中规定的资格要求的；

（四）报价超过招标文件中规定的预算金额或者最高限价的；

（五）投标文件含有采购人不能接受的附加条件的;

（六）法律、法规和招标文件规定的其他无效情形。