来源〡锦天城律师事务所郇海亮团队

一、 ODM与OEM的基本概念

1. ODM（Original Design Manufacturer的缩写），即原厂委托涉及代工，又称作原始设计制造商，也俗称为贴牌生产，指由委托方委托制造方，由制造方从设计到生产一手包办，而最终产品贴上委托方的商标且由委托方负责销售的生产方式。

2. OEM（Original Equipment Manufacturer的缩写），即原始设备制造商，指由委托方提供技术，由制造方负责生产、提供人力和场地，委托方负责销售的一种现代流行生产方式。

经笔者检索，在境内资本市场，以ODM/OEM作为重要生产模式的生产企业及委托企业均有大量成功上市案例，行业集中在医疗器械、智能电子设备等领域，参考案例有：301125 腾亚精工、872925 锦好医疗、301187 欧圣电气、301097 天益医疗、301066 万事利、301055 张小泉。

二、ODM与OEM的共性与区别

ODM与OEM生产模式主要存在以下共性与区别：

1. 品牌归属、销售方相同，生产企业通过ODM与OEM的模式生产的产品均使用委托方授权的品牌或商标，由委托方进行销售。

2. 生产流程不同，ODM模式由ODM生产企业对产品进行研发设计，经委托方确认后确定生产工艺流程，并实施生产；OEM模式一般由委托方提供所需技术、方案，OEM生产企业不进行自主研发设计，只需确定生产工艺流程并实施生产。

3. 成本构成不同，ODM模式在研发阶段存在研发费用成本，生产阶段的成本由直接材料、人工费用和制造费用构成；OEM模式则一般不存在研发阶段的研发费用，产品成本均由生产成本即人工费用、直接材料和制造费用构成。

4. 核心知识产权归属不同，一般而言，ODM产品的生产企业根据委托方的要求进行研发、生产，如无特殊约定，ODM生产企业享有产品核心技术的知识产权；而对于OEM生产企业而言，其生产产品的核心技术由委托方提供，委托方享有技术的知识产权。

三、IPO审核关注要点

根据近年ODM/OEM生产企业及委托企业申请首次公开发行并上市的相关案例，IPO审核机构对采取ODM/OEM生产模式的发行人在法律方面的关注问题相对集中，本文结合笔者的检索结果分别对ODM/OEM生产企业及委托企业作为发行人时的不同情况做如下总结：

（一）ODM/OEM生产企业作为发行人

1. 知识产权相关问题

ODM/OEM生产模式下，产品核心技术的归属与产品的生产主体可能并不统一，且大部分ODM/OEM生产企业在企业发展、转型过程中，存在销售与委托方同类的自有品牌产品的情况。基于此，知识产权的归属、独立性及纠纷成为了IPO审核机构的重点关注问题：

1.1 发行人作为ODM/OEM生产企业在产品研发过程中形成的核心技术是否是共有技术？

1.2 发行人与ODM/OEM委托方是否约定了形成的专利和非专利技术的归属情况，是否存在知识产权纠纷或潜在纠纷？

1.3 发行人自产产品中是否使用与OEM/ODM业务相同或相似的技术或专利，是否存在侵犯ODM/OEM委托方知识产权的情形？

1.4 发行人的核心技术是否来源或依赖于ODM/OEM委托方？是否具备自身的核心技术？

1.5 发行人是否存在相同产品使用不同品牌销售的情形，如是，是否符合相关品牌授权协议的约定，是否需征得品牌授权商（一般为ODM/OEM委托方）同意？

2. 产品责任相关问题

ODM/OEM生产模式下，因生产方与销售方的分离则可能产生产品质量责任相关纠纷，IPO审核机构主要关注以下问题：

2.1 发行人与ODM/OEM委托方就产品质量责任等方面的权利义务约定情况，产品质量问题是否要求发行人承担相关责任？

2.2 报告期内，发行人与ODM/OEM委托方是否存在产品生产者责任纠纷？

3. 其他问题

3.1 ODM/OEM委托方是否对发行人自主品牌销售进行限制，自主品牌销售会否影响与客户的合作关系？

3.2 发行人是否对单一ODM/OEM客户存在重大依赖？

（二）ODM/OEM委托企业作为发行人

ODM/OEM生产模式下，ODM/OEM委托企业作为发行人时，除上述知识产权、产品质量等问题外，IPO审核机构同时重点关注发行人的业务模式选择合理性以及独立性，如：

1. 发行人选择ODM/OEM模式而不是外协加工或自主生产的合理性？

2. 发行人对OEM供应商是否会存在依赖？

四、分析及建议

（一）知识产权相关问题

1. 法律规定

1.1《中华人民共和国专利法（2020修订）》第八条规定：两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

1.2《中华人民共和国专利法（2020修订）》第十四条规定：专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

1.3《计算机软件保护条例（2013）》第十条规定：由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。

1.4《计算机软件保护条例（2013）》第十一条规定：接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。

根据前述规定，ODM/OEM模式下，ODM/OEM委托企业自行研发的专利技术或计算机软件著作权归属于委托企业；ODM/OEM生产企业接受客户委托研发的成果，如双方无相反约定，其专利技术、计算机软件著作权归属于受托方即生产企业；如所涉专利技术或计算机软件著作权由委托方与受托方共同研发，除另有约定以外，由双方共同享有。

2. 相关建议

2.1 虽然相关法律法规已经对委托研发、共同研发的知识产权归属及行使问题做出规定，但为降低实践中产生争议和纠纷的风险并稳妥应对IPO审核，建议ODM/OEM生产企业及委托企业在业务合同中进一步明确约定，双方合作过程中，如存在生产企业受托研发或双方共同研发情形，其研发成果的知识产权归属及申请专利的权利如何行使。

2.2 为避免纠纷并确保发行人的独立性，ODM/OEM生产企业与委托企业应尽量减少共同研发情形，核心技术应自主独立研发，不与他人共有。

2.3 OEM模式下，对于OEM委托方的自有技术或专利，OEM生产企业仅能将其用于该特定委托方的OEM生产，不得用于其自产产品。

2.4 ODM模式下，ODM生产企业在与委托方的合同中应当避免对自有技术或专利应用于不同品牌的同类产品的限制性约定。

2.5 ODM模式下，ODM委托方提出的外观、参数等方面的个性化要求，不得用于其他品牌的产品。

（二）其他问题建议

除知识产权问题外，根据IPO审核反馈问题及回复情况，笔者针对ODM/OEM生产企业、委托企业可能涉及的产品质量责任及独立性等问题做如下建议：

1. ODM/OEM生产企业与委托方之间应明确约定，若产品存在质量问题或缺陷，赔偿责任如何承担。

2. 0DM/OEM生产企业与委托方之间应明确约定，产品销售至终端客户后，售后服务由何方负责。

3. ODM/OEM生产企业应当在相关业务合同中避免出现委托方对其自主品牌及销售区域的限制性约定，降低对未来发展自主品牌的不利影响。

4. 如自主品牌的销售不属于ODM/OEM生产企业的主要发展方向，为减少与客户的业务冲突，可以主动剥离自主品牌的经营业务。

5. ODM/OEM生产企业应当不断增强与优质大客户的合作粘性，并拓展客户名录，避免对单一ODM/OEM客户形成依赖。

6. 0DM/OEM委托企业应当不断引进新的优质ODM/OEM供应商，防止对单一OEM/ODM供应商形成依赖。

综上，ODM与OEM生产模式项下当事人之间的权利、义务及责任，主要以书面合同约定为准，建议生产企业与委托企业事先就上述相关问题约定明确，并切实履行，避免发生纠纷，进而影响企业在资本市场的运作。

声明：本文仅供业内人士参考，不应被视为任何意义上的法律意见，也不代表作者所在机构观点。未经作者书面同意，不得用于其他目的。