客户公司曾向我咨询过这样一个纠纷：深圳的这家公司（A公司）和上海的一家高科技公司（B公司）合作，B公司受美国一家品牌防病毒软件生产商（C 公司）委托为D防毒软件的中国总代理，美国C公司拥有该软件的版权。上海B公司授权深圳A公司为D软件单机版本的中国区唯一非光碟OEM版本的推广、生产和销售。合作产品D软件是一个套装的安全程序，包括美国供应商C公司在合同期间的升级版本，产品形式为注册号（key）。

上海B公司根据与美国C公司的经销协议，在经销区域中国生产并上市了D产品的光碟（CD版本）。根据上海B公司与深圳A公司的合作协议，深圳A公司设计生产了D产品的非光碟版本（U盘），并根据与上海B公司签订的购销协议，汇去了首批货款的30%，可是上海B公司却超过合同发货期迟迟没有发来协议提供的互联网安全套装软件许可号key。这一来影响了深圳A公司产品的上市，而深圳A公司在产品生产过程中已与下游分销商签订了1080套的订单，面临着因迟延交货被索赔的危机，而且加上前期该产品的生产及办公投入，高达数百万的经济损失。

上海B公司经深圳A公司多次督促依然不履约的理由是深圳A公司产品侵权，包装设计与其相同但未经其同意，其实真实原因是深圳A公司产品的包装质量档次和性价比都超过上海B公司产品，上海B公司担心其产品受到深圳A公司产品的冲击。

这个经济纠纷属于合同违约性质，但其牵涉专利、商标、著作权的许可使用及侵权等复杂法律问题。

一、     OEM模式的行业背景

OEM是现在国际上流行的一种变通经营模式。随着社会分工的进一步加剧，在现代商品经济中，生产者出于扩大产品产量、增加市场份额、降低制造成本、缩短运输时间、节省开发周期等方面的考虑，在全球或者局部市场中选择一些具有生产和相应生产条件的企业进行OEM。

OEM是英文OriginalEquipmentManufacturer的缩写，意思是原始设备制造商，也是定牌生产、代工或者贴牌加工的意思。产品名牌的拥有者利用自己的品牌优势、技术优势和销售优势，将产品委托给具备生产能力的制造商按照自己的标准加工生产再以品牌者的名义向市场销售。在OEM模式中，这种委托他人生产的合作方式即为OEM，承接对产品进行加工任务的制造商就被称为OEM厂商，其生产的产品就是OEM产品。这种重新分工产生的结果是双赢的。

与OEM相关的合作模式是ODM (Original Design Manufactuce原始设计制造商)。它可以为客户提供从产品研发、设计制造到后期维护的全部服务，客户只需向ODM服务商提出产品的功能、性能甚至只需提供产品的构思。

从OEM和ODM发展而来的是OBM(Orignal Brand anufactuce，原始品牌制造商)，指生产商自行创立产品品牌，生产、销售拥有自主品牌的产品。即代工厂经营自有品牌，由于代工厂做OBM要有完善的营销网络作支撑，渠道建设的费用很大，花费的精力也远比做OEM和ODM高，而且常会与自己OEM、ODM客户有所冲突。通常为保证大客户利益，代工厂很少大张旗鼓地去做OBM。有观点认为，收购现有品牌、以特许经营方式获取品牌也可算为OBM的一环。

OEM的特征是技术在外，资本在外，市场在外，只有生产在内。所以，严格来说，我认为深圳A公司与上海B公司的合作模式应该是OBM模式，因为它不仅是代工生产，在它的产品包装上不但注明了美国C公司D产品的注册商标，还有深圳A公司的自主品牌，而且A公司拥有自己的销售渠道，只是借鸡生蛋，借助于美国C公司的品牌优势和D产品的先进专利技术，体现了实际商品最终价值的资源合理配置的原则。

在亚洲，日本企业为迅速占领市场，降低生产成本，最早采用国际OEM的生产贸易形式。"亚洲四小龙"的腾飞亦发迹于OEM。其中，台湾早已成为全球PC机最大的OEM基地，印度通过OEM的方式成为世界最大的计算机软件出口国。康柏总裁菲费尔说："用最直接的方式赚钱！"，并公开表示要省去那些所谓的资产（厂房、设备、办公楼等）带来的负担。可以说： OEM造就整个IT产业！微软、IBM等国际上的主要大企业均采用这种方式。

二、OEM合作模式的法律关系

有学者认为，OEM是一种加工承揽关系。承揽合同是指承揽人按照定作方的要求完成一定的工作，交付一定的工作成果，定作方接受工作成果并给付报酬的合同。要求他人完成一定加工行为的品牌拥有方是定作方，按他人要求从事一定产品生产的一方为承揽方。

另外一种观点认为OEM是一种委托加工关系，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。我认同这一种观点。OEM模式下的委托加工关系较之一次性的加工承揽关系复杂许多。

在《中华人民共和国合同法》中，承揽合同属于完成工作成果的合同，委托合同属于提供劳务的合同。两者的区别还在于在承揽关系中，未经定作人同意，承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成；而在委托关系中，受托人可以进行转委托。

深圳A公司并没有自己的生产线，它在取得上海B公司的授权后，委托另一家生产企业进行生产，其作为受委托人对转委托的第三人的行为承担责任。

三、     OEM合作模式合同所涉法律问题

在深圳A公司提供给我两份合作协议中，我发现深圳A公司和上海B公司的协议比上海B公司与美国C公司的协议简单的多，这也是这次合同纠纷的产生根源。美国那份经销协议中将容易产生争议的包装、说明书、宣传材料的审核、技术支持、商业秘密的保密制度、与合同第三方产生纠纷的责任承担、知识产权的许可使用以及合同纠纷的仲裁解决方式及地点等问题均有详尽而明确的规定。而国内这份ＯＥＭ合同中合同性质界定不清、具体操作事项模糊、管辖权约定不明，许多合作中的重要事项都没有提及。

根据合同的相对性原则，这两份合同是两份独立的合同，只对合同的签订双方有效。尽管美国的合同条款很详细，但是只对美国C公司和上海B公司有效，而对深圳A公司和上海B公司的合同不产生影响，国内这两家公司产生纠纷也不能援引美国那份合同的规定。

国内这份合同没有规定深圳A公司的产品的包装设计是由上海B公司提供还是由深圳A公司自己设计但必须经过上海B公司审核通过，还有产品价格由谁来制定，正因为此，上海B公司以其与美国公司的合作方式来要求深圳A公司，而深圳A公司则认为合同中并未对这些有硬性要求，就可以不经上海B公司同意自主决定。

我国现在还没有关于OEM方面的任何的专门法律法规，根据合同法的自愿原则和民法的法无禁止即自由的原则，这种合作模式完全取决于双方的自由约定，如果双方没有约定的事项，只要没有违反法律的禁止性规定，一方的合同约束范围外的任何行为，都不能视为违法或违约行为。所以，上海B公司拒绝发货的抗辩理由于法无据，属于违约行为。如果当初在合作协议中将这些问题白纸黑字的写清楚，就不会有现在的麻烦了。

在国内这份合同中的纠纷解决条款中，写着任何一方均可提请仲裁委员会仲裁或双方所在地法院提起诉讼，而仲裁与诉讼是两种途径不能同时选择，并且合同的诉讼地只能做单一明确的选择，否则就只能适用民事诉讼法的原告就被告的管辖原则到被告所在地起诉，这对作为原告方的深圳A公司显然不利。

四、OEM合作模式下的知识产权问题

在OEM中 涉及注册商标、专利、著作权的，在合作前都应审查权利法律状态，在签订合同时应明确这三种知识产权的使用权。

专利的实施许可权分为独占许可、排它许可、和普通许可三种方式，为避免日后发生纠纷，都应在合同中明确。

在OEM中，往往需要同时在产品上加贴委托方要求贴附的商标。因此，在加工的过程中使用他人的商标，属于商标使用许可范畴。在这种关系之下，委托方是许可方，OEM厂商是被许可方。许可他人使用注册商标是《商标法》规定的商标权人的一项重要的权利内容，作为许可方必须是注册商标的所有权人或其委托代理人。是否披露实际的加工制造者应当由委托方自行决定或者与受托方协商决定，属于经营者的自主经营权范畴。国家质量监督检验检疫总局《关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识、标准有关问题的通知》中就明确规定，委托生产的，委托方可以自行选择标注方式。但也有观点认为，目前国内许多企业定牌生产的产品未注明生产产地，这与《消费者权益保护法》是相违背的，有欺骗消费者嫌疑，OEM中的商标标注应严格遵守《产品质量法》、《反不正当竞争法》等法律规定。这在司法实践中是有争议的。

另外，根据我国相关法律的规定，在委托生产过程中产生的知识产权，如果在委托协议中明确约定归哪方所有，就按照委托协议执行；如果在委托协议中没有具体约定，一般情况下这部分知识产权将由受托者所有。

五、OEM模式下的法律缺陷

法制社会，有法可依，有法必依，市场竞争自有其游戏规则。

OEM是一种全球盛行的经营方式,但目前企业在OEM中存在着诸多合同及知识产权上的法律问题。OEM须从法律上规范企业的OEM行为,以减少损失及纠纷的出现。目前，OEM在中国的发展环境还相当不成熟,存在着法律法规相对滞后、法律规定之间相互冲突,以及国内企业缺乏法律意识等问题,阻碍了OEM推动我国对外经济发展的进程。

OEM产品知识产权纠纷的复杂性，在我国目前的司法实践中表现更加突出，不同的权利纠纷，不同的管辖地，不同的产品行业，OEM厂商受到了法律差异迥然的待遇，承担了不同的法律责任。

鉴于此，希望国家尽快出台相关法律法规，使OEM合作模式下的品牌所有者、中间商、加工生产企业都可以在这一价值链中找到自己的位置，获取丰厚利润。

本文参考文献：

[1]施晓林，《企业贴牌生产（OEM）过程中的法律问题》。

[2]马忠法，龚文梅，王春业，《订立OEM协议过程中应注意的法律问题》。

[3]张志勤，《OEM合同若干法律问题研究》

[4]刘楠，《OEM中的知识产权问题及应对》。