文杨海洲黄燕玲

金鹰诉讼团队

我国是全球最大的电子烟生产国，全球90%以上的电子烟设备产自广东深圳。由于电子烟生产企业需要具备烟草专卖生产企业许可证，且对于生产数量有一定限制，因而委托代加工企业代为生产的现象十分常见。然而，由于资质要求、委托方涉嫌商标侵权等问题，代加工企业获利即使不高，却可能面临刑事风险。

2020年9月，李某在明知未得到品牌授权许可的情况下，雇佣陈某、詹某、秦某等人生产、组装假冒某公司注册商标Ｋ**的电子烟套装。加工成本为1.2元/件，收取客户加工费1.5元/件，赚取加工费利润0.3元/件。2020年9月28日，公安机关现场缴获带有假冒注册商标K**的电子烟共计25730个，其中型号为***FBR的1150个、型号为****XXL的3700个，型号为****PLUS的20880个。经价格鉴定，涉案假冒注册商标的商品价值共计人民币288910元。法院经审理后，判决被告人李某、陈某、詹某、秦某等人犯假冒注册商标罪，分别判处有期徒刑一年到三年九个月不等。【(2021)粤0306刑初357号】

仅为代加工产品，却构成犯罪行为，假冒注册商标罪究竟如何认定，加工企业又应当如何避免？

判断代加工行为是否构成此项犯罪，需要考虑四个核心问题——

1. 为他人代加工电子烟产品时，是否明知委托人并非注册商标权利人；

2. 代为他人组装电子烟套装时，是否使用了注册商标？

3. 若代加工方与委托人就注册商标的使用合同，约定己方免责，是否可以免除代加工方的刑事法律责任？

4. 代加工的电子烟半成品，是否能够认定为电子烟？

（一）代加工电子烟时，代加工方如何判断委托人是否是电子烟注册商标权利人？

假冒注册商标罪，是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本罪客观方面表现为行为人违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标。本罪的主观方面为故意，即以营利为目的，过失不构成本罪。

因此，行为人在主观上明知委托人不是电子烟注册商标的权利人，仍然受托进行代加工，是构成本罪的必要条件。而在实践中，代加工方经常主张其已经口头向委托方确认，委托方曾告知其是注册商标的权利人，造成侵权是因为自己受骗吗，试图免责。此种主张较难成立。

注册商标包括其他知识产权，通常是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权，其与房屋、汽车等有形财产一样，都受到国家法律的保护，都具有价值和使用价值，国家不仅出台了《商标法》，还从民事、行政、刑事等不同方式对注册商标进行保护。

代加工方从事代加工行业，在代加工过程中应当合法经营，对注册商标履行较为严格的审查义务，如注册商标属于广为人知的品牌，审查时应更加审慎。因此，代加工方在加工有注册商标的商品时，不仅要和委托人签订委托加工协议，还应当要求委托人提供商标注册证书或授权委托书，以排除侵犯注册商标的风险。在案例中，被告人李某接受他人的委托，代加工K**的电子烟，委托人显然是没有提供相应的商标注册证书和授权委托书，构成假冒注册商标罪。

如果在代加工时，委托人向代加工方提供了商标注册证书或授权委托书，但提供的资料系伪造。我们认为，这种情况下，不能再要求代加工方必须核实提供资料的真伪，一方面给代加工方增加经济成本和时间成本，不利于经济活动的开展，另一方面若注册商标权利人与授权人存在纠纷，即使进行核实，也未必能核实清楚商标注册证书或授权委托书的相关问题。

（二） 代加工中，对电子烟套装的组装行为是否属于使用注册商标？

代加工方经常认为，电子烟套装中的假冒注册商标的配件是由委托人提供，自己与委托人属于加工承揽合同关系，产品也不是由自己加工，并不存在假冒注册商标的行为。

根据2004年12月22日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，刑法第二百一十三条规定的使用，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

根据司法解释的规定，使用注册商标的行为包括了物理贴附、印制、展示、制作等行为，其中代加工主要就是对注册商标的物理贴附行为。在案例中，被告人李某在明知委托人没有电子烟品牌授权许可的情况下，进而生产、组装电子烟套装，在生产和组装阶段发生了对注册商标的使用行为，同时，在案例中，被告人李某与委托人在侵犯注册商标犯罪上也构成了侵犯注册商标罪的共同犯罪。

如果代加工方仅存在单纯的组装行为，产品所有零部件和包装等物均由委托人提供，也并不存在将注册商标物理粘贴在组装产品上的行为，不宜将代加方的组装行为认定为侵犯注册商标罪。

（三）代加工方与委托人就注册商标的使用签订免责条款，是否可以免除代加工方刑事责任？

在代加工中，代加工方为了避免承担侵权责任或刑事责任，往往会与委托人签署知识产权免责条款，那么是否只要签署了免责条款，代加工方就可以避免刑事风险了呢？答案显然是否定的。

我们认为，代加工方是否涉嫌侵犯注册商标罪，应主要审查其在商品上使用的注册商标，是否经注册商标所有权人许可，代加工方与委托人签订的委托加工协议中的免责条款，只是审查代加工方是否主观明知的要点之一。

如果代加工方在接受委托时，未尽到合理审查注意义务，仅签订具有免责条款的委托加工协议，显然不能免除代加工方的刑事法律风险；如果代加工方在接受委托时，对注册商标已进行审查，并要求对方提供注册商标权利证明或授权许可，对方也按照要求进行提供，即使提供的是虚假的材料，之后双方再签订具有免责条款的委托加工协议，代加工方也不构成侵犯注册商标犯罪。

（四）代加工的电子烟半成品，是否能够认定为电子烟？

受电子烟国家监管政策、电子烟海外市场及税收等因素的影响，电子烟生产分工也出现了新的模式，即由国内代加工企业做半成品，再出口到国外市场地区做最终的组装，而国内代加工企业往往未取得烟草专卖生产企业许可证。在《电子烟管理办法》实施前，由于生产电子烟是否属于非法经营等存在较大争议，司法机关也往往以侵犯注册商标等罪名来进行认定。但随着《电子烟管理办法》和电子烟国家强制性标准的正式实施，司法机关对无证生产电子烟的行为以非法经营罪或生产、销售伪劣产品罪等罪名来规制，已无任何法律障碍。

因此，电子烟半成品生产、组装、代加工到何种程度，会受到《电子烟管理办法》的规制，也成为代加工企业关心的重点。如果代加工的半成品属于电子烟产品，则代加工企业就需要取得烟草专卖生产企业许可证，否则就属于非法经营，情节严重的，构成非法经营罪。

我们认为，代加工企业生产的半成品，是否受《电子烟管理办法》的规制，需要判断半产品是否属于管理办法中的烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品。

《电子烟管理办法》第四十条规定：本办法所称的烟弹是指含有雾化物等的电子烟组件；烟具包括电子烟烟具、加热卷烟烟具和用于其他新型烟草制品的烟具，电子烟烟具是指将烟液等通过雾化等方式供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的装置；烟弹与烟具组合销售的产品包括一次性电子烟、按照国家有关标准在一个包装单元内销售的电子烟产品等；雾化物是指可被电子装置等全部或部分雾化为气溶胶的混合物及辅助物质。

从上述规定可以知道，烟弹是电子组件的一种类型，其区别于其他电子组件的核心在于是否含有雾化物；电子烟烟具是一种雾化装置，区别于其他雾化装置的核心在于电子烟烟具是专用于烟液的雾化；电子烟产品是上述烟弹和烟具组合的产品。

因此，《电子烟管理办法》所规制的烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品，核心在于电子组件、雾化装置是否专用于电子烟雾化物和烟液，对于不是专用于电子烟雾化物和烟液的电子组件、雾化装置，并不规制，其加工、生产也当然不需要取得烟草专卖生产企业许可证。

那如何判断电子组件、雾化装置是否专用于电子烟雾化物和烟液，则需要根据生产电子烟所需的组件进行分析。一支完整的电子烟主要包含三大件，分别为雾化组件、电子组件、结构组件——

雾化组件：发热丝+棉/多孔陶瓷，提供加热雾化功能；

电子组件：咪头、方案板、电池，提供电力、把控功率、温度、自动开关等功能；

结构组件：主要是外壳，也包括顶针连接器、电池支架、密封硅胶等。

从上述电子烟的组件来看，电子组件部分与其他用途的电子组件并无任何区别，甚至于可以说电子烟的电子组件部分也能适用于其他非电子烟产品，代加工企业进行生产当然也不是必须要取得烟草专卖生产企业许可证；雾化组件部分，主要提供加热雾化功能，但在没有添加电子烟雾化物的情况下，该雾化装置也有可能用于其他用途，不能视为电子烟雾化物的专用装置；而对于结构组件而言，外壳装置的安装是辨识电子烟烟具的标志，同时，其他的如密封硅胶等也是为烟弹注油服务。

因此，我们认为，电子烟发热组件和电子组件，在不注油，不组装外壳的情况下，不属于烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品，也不应受《电子烟管理办法》的规制，此时，代加工企业是否取得烟草专卖生产企业许可证，对代加工行为没有影响。如果代加工企业将上述组件进行注油、安装外壳，甚至于装袋、装盒，则加工的产品就属于电子烟，也当然应当取得烟草专卖生产企业许可证。

结语

在电子烟产品及相关组件的代加工业务中，代加工企业所承受的刑事法律风险，远高于其代加工所获得的收益。因此，代加工企业在委托人要求对注册商标进行加工、贴附，或者对带有注册商标的组件进行组装、包装时，应严格审查委托人是否系注册商标权利人或取得相应的授权，否则极易陷入刑事法律风险之中。而对于电子烟半成品的加工，应谨慎关注半成品的组装程度，避免半成品一不小心成为电子烟产品。

End

-推荐阅读-