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要旨:贴牌加工方未经商标权利人同意，擅自超过贴牌加工合同约定的数量生产贴牌商品并销售的行为，产生违约责任与侵权责任竞合。即便标识要素与生产加工要素未发生实质性变化，该行为因不具备商标权人真实使用商标的意思表示而妨害了权利商标的识别功能，商标权利人有权选择主张其商标侵权责任。

案情

案号：一审：杭州市余杭区人民法院（2017） 浙0110民初21323号

原告：志龙公司

被告：吴喜邦修理店、威震公司

志龙公司是第15565957号注册商标的商标权人，核定使用商品为第12类，包含自行车、脚踏车、机动三轮车、电动自行车等。2016年10月28日，志龙公司出具《授权书》并与威震公司签订《贴牌加工合同》，授权威震公司代为生产时代力马牌电动车，授权期限暂定1年，自2016年10月28日至2017年10月27日止，双方约定所生产的该品牌电动车由志龙公司统一销售，威震公司不得库存或销售贴牌电动车。同时约定：涉及时代力马商标的附件比如贴花、合格证（吊卡）、说明书、尾牌等，均由志龙公司委托威震公司代为制作采购，由志龙公司支付货款，在双方合作终止前，如果没有消化完开模具、贴标的配件、标签等，由志龙公司自行原价回购。授权期间，志龙公司共向威震公司下单生产时代力马电动车600辆，威震公司制作的销售发货单显示自2016年12月27日至2017年4月5日，共计向志龙公司发货563辆，尚有37辆未交付。

经原告调查发现，威震公司擅自供货给吴喜邦修理店由其销售，结合浙江省杭州市余杭区市场监督管理局调查询问笔录及查扣清单显示的电动车数量及型号，上述车辆并非原告下单委托加工。庭审中，威震公司确认其向吴喜邦修理店供货112辆。2017年6月2日，原告前往吴喜邦修理店公证购买时代力马牌电动车一辆，经查看该电动车多处显示时代力马标识。志龙公司诉至法院请求判令吴喜邦修理店、威震公司停止侵权并承担赔偿责任。

吴喜邦修理店辩称，从威震公司提供的证据显示其已取得志龙公司的许可生产并销售，故不存在侵权行为。即便侵权成立，吴喜邦修理店不需要承担赔偿责任，其所售的时代力马电动车有合法来源。吴喜邦修理店进货时查看了威震公司的营业执照及志龙公司出具的授权书，并支付合理对价。

威震公司辩称，威震公司向被告吴喜邦修理店的销售行为是经得原告时任负责人朱忠德的许可，故不构成侵权和违约。即便侵权成立，结合本案侵权行为的性质、持续期间、规模等及原告涉案商标的知名度较低等因素，原告诉请金额过高，缺乏事实和法律依据。

审 判

余杭区人民法院经审理认为，商标最基本的功能是识别区分商品来源和质量保证功能。商标使用行为最终由商标权利人控制与监督以保障商品的质量和商标盛载的商誉。本案中，志龙公司确认该112辆电动车并非其生产或授权生产，而根据公证购买公证书附图显示，被控侵权电动车车身、附件等多处使用的时代力马+盾牌标识均起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，该标识与志龙公司涉案注册商标文字完全相同，构成近似商标；商品类别均为电动自行车，因此，涉案商品为未经志龙公司许可在相同商品上使用近似商标的商品，属于侵权商品。威震公司未经志龙公司授权擅自超数量生产时代力马电动车并对外销售，阻断了志龙公司作为时代力马商标权利人对该批电动车质量的监督与控制，属于侵犯志龙公司涉案商标专用权的行为。被告威震公司未举证证明其已取得志龙公司许可授权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告吴喜邦修理店销售涉案电动车的行为亦构成商标侵权，但其举证证明涉案电动车系其合法取得并说明提供者，故免于赔偿责任，但因其自认尚有库存，故应停止侵权。综上，余杭区人民法院依法判令被告威震公司、吴喜邦修理店立即停止涉案商标侵权行为；被告威震公司赔偿志龙公司经济损失及合理费用共计60000元；驳回原告志龙公司的其他诉讼请求。本案业已生效。

评 析

本案作为一起商标权纠纷，其典型性体现在被告威震公司并非传统商标侵权案件的销售者或生产者，而是在贴牌加工合同中受商标权利人的委托，利用商标权利人提供的商标标识、包装或装潢进行生产加工的企业，即贴牌加工方。委托加工方通常以合同方式书面约定贴牌加工方仅作为生产工具，不得私自库存或对外销售贴牌商品。若贴牌商品系合同约定范围内加工的商品，因商品本身不构成侵权商品，贴牌加工方若擅自对外销售，仅产生违约行为，应根据双方签订的合同约定及合同法的有关规定进行评价。若贴牌加工方未经委托加工方许可超合同数量生产并销售贴牌商品，该如何评价，即为本案所涉问题。

一、违约责任与侵权责任的竞合

我国现行《合同法》第一百二十二条及即将于2021年1月1日起施行的《民法典》第一百八十六条均规定了因当事人一方的违约行为，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权请求其承担违约责任或侵权责任。学理界通识认为违约责任与侵权责任竞合的实质是民事责任竞合，民事责任竞合即请求权竞合，是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。当不法行为人实施的一个行为，在法律上符合数个法律规范的要求，因而使受害人产生多项请求权，该些请求权之间相互冲突。当事人有权根据自身利益，选择诉讼路径行使请求权。因责任行为产生的损害后果是同一个，因此两个请求权救济的内容是一致的，权利人只能行使一个请求权。这个请求权实现之后，另一个请求权消灭。

本案中，志龙公司指控威震公司未经授权超合同数量生产并销售贴牌商品的行为构成商标侵权。志龙公司与威震公司在《贴牌加工合同》中明确约定了威震公司不得库存或销售贴牌电动车，根据契约必守原则，合同双方均应全面、诚信履行合同义务。威震公司超合同数量贴牌加工并销售的行为，显然已违背其合同义务，志龙公司有权依约主张其违约责任。同时，威震公司的涉案行为亦涉嫌商标侵权。该情形属于典型的侵权责任与违约责任竞合，受损害方志龙公司有权根据自身利益，选择诉讼路径行使请求权，而非同时主张侵权责任与违约责任。

二、贴牌加工合同中商标侵权问题的认定

我国《商标法》第五十七条明文规定了商标侵权行为的种类，其中第五十七条第（一）（二）（三）项规定未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似商标、在类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标，容易导致混淆的以及销售侵权商品均构成商标侵权。

威震公司擅自超合同约定的数量生产并销售贴牌商品行为的侵权性质以贴牌商品是否系侵权商品为前提。判断侵权商品与否，首先应评判对被控侵权标识的使用是否构成商标法意义上的商标使用行为，再进行标识、商品类别的比对及有无混淆可能性的判断。我国《商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标的基本功能在于识别性，即区别不同商品和服务的来源，商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。因此，识别商品来源也是商标性使用行为的本质属性。商标性使用需具备主观及客观要素。主观上，权利人具备积极、明确、真实使用的意思表示，即商标使用行为由商标权利人控制；客观上，权利人、被许可使用人或被授权人等商标使用人具备真实、有效、合法的商业使用行为。主客观要素统一的商标使用行为，既有助于建立或巩固商标的显著性及识别性，又便于商标权人控制或监督使用商标的商品或服务的质量，维护商标的质量保证功能。本案中，威震公司在被控侵权贴牌加工商品多处使用的侵权标识，清晰显著，具备识别商品来源的功能，构成商标性使用行为。该些标识中部分与志龙公司的注册商标构成相同，部分构成近似，且被控侵权商品系电动车，与志龙公司的注册商标核定使用商品类别相同，威震公司在相同商品上使用与志龙公司注册商标相同或近似标识，已混淆了侵权商品的来源，志龙公司亦确认该些商品并非由其委托威震公司贴牌加工，故威震公司未经志龙公司许可，超合同数量加工的贴牌商品系侵权商品。

虽然被控侵权商品使用的商标标识部分由志龙公司在合同期间提供，而该些商品的生产加工行为仍由威震公司完成，即被控侵权商品的标识要素和生产加工要素均与双方合同期间贴牌加工的商品一致，但威震公司的涉案行为，缺少志龙公司的授权要件，且在客观上存在致使相关公众产生该些商品亦来源于志龙公司的混淆可能性，破坏了商标的指示功能，损害了商标权利人的权益，构成《商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项规定的商标侵权行为。

作者单位：浙江省杭州市余杭区人民法院

排版：肖冉（实习）

（《中华商标》独家稿件，未经授权不得转载）

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