化妆品、电子产品、机械产品等等企业是否做过贴牌代加工的？有什么法律风险呢？

笔者接待某一公司客户咨询商标贴牌使用风险的相关事宜，该客户与某外国企业合作，承揽其产品的生产加工工作，现欲在其生产加工的机械及电子产品上粘贴外国企业的商标，并将产品运输至外国销售。现对此问题进行法律研究。

Part.01关于商标

首先，关于商标，商标权作为知识产权，具有地域性，对于没有在中国注册的商标，即使其在外国获得注册，在中国也不享有注册商标专用权，与之相应，中国境内的民事主体所获得的所谓商标使用授权"，也不属于我国商标法保护的商标合法权利，不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。

《商标法》第四十三条，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。……许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。

第四十八条，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；……。

商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权本质上就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。从法律规定来看，商标侵权行为的归责原则应当属于无过错责任原则，且不以造成实际损害为侵权构成要件。

笔者在中国商标局官网对该外国企业的商标进行检索并分析，得到最近似的三个示例。根据《商标审查指南》第5.1.8条，商标由一至两个外文字母或者数字构成，仅字体或设计不同，商标整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。经与三个示例商标比对，存在较大概率被认为近似商标，存在侵权风险。在法律适用上，要维护法律制度的统一性，不能把某种贸易方式（如涉外定牌加工方式）简单地固化为不侵犯商标权的除外情形，否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则。

Part.02关于贴牌

关于贴牌，一般将上述行为定义为贴牌，英文OEM，俗称代加工。在贴牌加工模式下，贴牌方不仅仅只有侵犯商标权的法律风险，还有侵犯发明、实用新型、外观专利权的法律风险。我们需要先认定贴牌方的行为属于制造销售许诺销售使用的哪种行为。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释【2002】22号）作为法律依据，该批复指出，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上,表示其为产品制造者的企业或个人,均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。 但在案件作出实体判决时, 上海市高级人民法院（2013）沪高民三(知)终字第10号判决书中认为不能仅依据产品上标示的姓名、名称、商标等标识确认产品的制造者,而要根据各方当事人提供的全案证据进行认定。

贴牌加工产品揭示商品来源、制造商的信息（品牌、生产制造商、三包售后等）越集中于贴牌方，贴牌方被认定为产品制造商的可能性越高，在该产品被认定构成侵权的情况下，贴牌方需要承担制造商和销售商责任，无法援引合法来源抗辩。若贴牌方提供证据证明该产品的生产过程未体现其意志，且贴牌方已经尽到合理注意义务，则被认定为制造商的可能性会降低，甚至不会被认定为制造商，则贴牌方仅需承担销售商责任，且可以援引合法来源抗辩。

浙江省高级人民法院（2019）浙民终1510号判决书中，侵权人不构成侵权。被诉侵权产品具有明确的合法来源，侵权人行金太公司以支付合理对价等符合商业交易习惯的方式取得被诉侵权产品，其次，行金太公司已尽到合理的注意义务，有加工方提供的证明其专利权稳定存在的较为可靠的材料，对作为不具备专业法律知识的定作方和销售商的行金太公司不应苛以过高的注意义务，不能以人民法院的判决结果反推行金太公司在收到起诉状时就知道或应当知道被诉行为构成专利侵权。

但是，（2019）最高法民再138号案民事判决书中，最高人民法院就再审申请人本田技研工业株式会社与被申请人重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷一案，认定被申请人的涉外定牌加工行为（贴牌HONDAKIT"）构成对本田技研工业株式会社注册商标HONDA"的侵权，最高院肯定了贴牌加工中商标的使用属于商标性使用。商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等等，是否构成商标法意义上的商标的使用"应当依据商标法作出整体一致解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程，要克服以单一侧面代替行为整体。商标使用意味着使某一个商标用于某一个商品，其可能符合商品提供者与商标权利人的共同意愿，也可能不符合商品提供者与商标权利人的共同意愿；某一个商标用于某一个商品以至于二者合为一体成为消费者识别商品及其来源的观察对象，既可能让消费者正确识别商品的来源，也可能让消费者错误识别商品的来源，甚至会出现一些消费者正确识别商品的来源，而另外一些消费者错误识别商品的来源这样错综复杂的情形。因此，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的商标的使用"。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。"本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。本案中被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性。二审法院认定，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司办理出口的220套摩托车散件系全部出口至缅甸,不进入中国市场参与商业活动",中国境内的相关公众不可能接触到该产品,因而恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的这种使用行为不可能在中国境内起到识别商品来源的作用,因此这并非商标法意义上的商标使用行为。二审认定事实及适用法律均有错误，本院予以纠正。

Part.03结论

基于上述分析，向客户提出工作建议，虽然客户已取得外国企业的书面授权，但其商标使用行为存在侵权风险。当然，读者在面对贴牌代加工法律问题时，还需要具体问题具体分析，上述分析供您参考。